สิทธิเสรีภาพในการชุมนุม 3 ความเห็นของนักวิชาการหลายท่านครับ

เสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ กับการสลายการชุมนุม
ศูนย์นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ - [ 2 มี.ค. 47, 14:54 น. ]



ณ ห้องประชุมจิตติ ติงศภัทิย์
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
วันที่ 13 มกราคม 2547

จัดโดย
ศูนย์นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ร่วมกับ
อนุกรรมการด้านกฎหมายและกระบวนการยุติธรรม คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน สภาทนายความ
มูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา (FORUM-ASIA)
กลุ่มศึกษาพลังงานทางเลือกเพื่ออนาคต (AEPS)
โครงการนิติธรรมสิ่งแวดล้อม (EnLAW)

นำการเสวนาโดย
- ผศ.ดร. วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- ผศ.ดร.กิติศักดิ์ ปกติ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- ดร. จันทจิรา เอี่ยมมยุรา อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- คุณไพโรจน์ พลเพชร เลขาธิการสมาคมสิทธิเสรีภาพของประชาชน
- คุณจรัล ดิษฐาอภิชัย กรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
ดำเนินรายการโดย
ผศ.ดร. บรรเจิด สิงคะเนติ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์


ดร.บรรเจิด สิงคะเนติ ผู้ดำเนินการเสวนา
ถามว่าทำไมจึงหยิบยกประเด็นนี้ขึ้นมาเป็นหัวข้อการเสวนาวิชาการในวันนี้ เหตุผลก็คือ ถ้าเรามองจากฐานในทางวิชาการ เราจะเห็นได้ว่าเสรีภาพในการชุมนุม เราเรียกว่ามันเป็นเสรีภาพในกลุ่มของสิทธิประชาธิปไตย หรือเสรีภาพในกลุ่มประชาธิปไตย ถามว่าทำไมจึงเรียกว่ามันเป็นสิทธิเสรีภาพในทางการเมืองหรือในทางประชาธิปไตย ในสังคมประชาธิปไตย รากฐานที่เป็นสิทธิเสรีภาพที่สำคัญ มีอย่างน้อย 2-3 เรื่องครับ เรื่องแรกคือต้องยอมรับให้มีการแสดงความคิดเห็นที่เป็นอิสระ นี่คือข้อเรียกร้องสำคัญของสังคมประชาธิปไตย การแสดงออกนั้นอาจมีวิธีการหลายๆ แบบ การชุมนุมนั้น ไม่ใช่ว่าชุมนุมแล้วอยู่เฉยๆ นะครับ มันต้องชุมนุมเพื่อที่จะแสดงออก การชุมนุมมันจะพ่วงไปกับการแสดงความคิดเห็น เพราะการชุมนุมนั้นมีจุดมุ่งหมายเพื่อต้องการแสดงความคิดเห็นในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง ฐานของเสรีภาพในการชุมนุมหรือการแสดงความคิดเห็นจึงเป็นรากฐานที่สำคัญของสังคมประชาธิปไตย เพราะฉะนั้นตรงนี้จึงเป็นรากฐานที่จะต้องปกป้อง คุ้มครอง
ที่มาของการจัดเสวนาวิชาการในวันนี้ มีผลมาจากคำสั่งศาลปกครองจังหวัดสงขลา (เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2547 ในคดีหมายเลขดำที่ 454/2546) เนื่องจากว่าผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการเสนอเรื่องไปยังศาลปกครองก็ดี หรือศาลรัฐธรรมนูญก็ดี ในกรณีที่มันมีปัญหาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมาย กฎข้อบังคับหรือการกระทำของบุคคลตามที่รัฐธรรมนูญมันมีปัญหาว่าด้วยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาได้รับเรื่องจากกรรมาธิการของวุฒิสภาที่ได้ลงไปตรวจสอบเรื่องการสลายการชุมนุมของผู้ชุมนุมคัดค้านโครงการท่อก๊าซไทย-มาเลเซียที่จังหวัดสงขลา คณะกรรมาธิการของวุฒิสภาเห็นว่าการสลายการชุมนุมดังกล่าวมีปัญหาในประเด็นการกระทำที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาจึงเสนอเรื่องไปยังศาลปกครองสงขลา ศาลปกครองเมื่อได้รับเรื่องก็พิจารณาตรวจสอบ ประการแรกที่ศาลปกครองวิเคราะห์เรื่องนี้คือ การชุมนุมและการสลายการชุมนุมฯ ...เมื่อเจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการกระทำดังกล่าวก่อให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมือง ใช้คำว่า “ตำรวจเห็นว่า” นะครับ มันจึงเป็นการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายอาญา และใช้อำนาจจับกุมผู้ที่กระทำผิดกฎหมาย จึงเป็นการใช้อำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อันเป็นการดำเนินกระบวนการยุติธรรมทางอาญา หลักของมันเป็นอย่างนี้ครับ หากเป็นเรื่องการกระทำในกระบวนยุติธรรมทางอาญา คือ เริ่มตั้งแต่ สอบสวน จับกุม จนสั่งฟ้องหรือสั่งไม่ฟ้อง ฯลฯ คำสั่งในกระบวนการเหล่านี้ เรียกว่าเป็นคำสั่งในกระบวนยุติธรรมทางอาญา ซึ่งไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง จนถึงตรงนี้ ศาลปกครองจึงสรุปว่า กรณีการสลายการชุมนุมเป็นเรื่องเจ้าหน้าที่ที่ดำเนินการตามกระบวนยุติธรรมทางอาญา ซึ่งไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองที่จะรับไว้พิจารณา
จากคำสั่งของศาลปกครองในเรื่องนี้ จึงมีประเด็นสำคัญที่จะต้องพิจารณาในที่นี้คือ หากตำรวจสลายการชุมนุมแล้วกลายเป็นเรื่องของกระบวนยุติธรรมทางอาญา แสดงว่า เจ้าหน้าที่ตำรวจเป็นคนประเมินว่า การชุมนุมนั้นเป็นความผิดทางอาญาหรือไม่ ถ้าตำรวจไปสลายการชุมนุมทุกเรื่อง ตำรวจก็ต้องบอกว่าเป็นเรื่องความผิดทางอาญา เมื่อเป็นเรื่องผิดอาญา จึงเป็นเรื่องของกระบวนการยุติธรรมทางอาญา แต่คำถามที่มันเกิดขึ้นก็คือ แล้วเสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ จะอยู่ตรงไหน ถ้าเช่นนั้นการชุมนุมในทุกเรื่องที่มันไปขัดคำสั่งเจ้าหน้าที่ ก็เป็นเรื่องทางอาญาหมดทุกเรื่อง พอเป็นความผิดอาญา เจ้าหน้าที่ก็มีอำนาจมาสลายการชุมนุม ตรงนี้เองที่จะไปกระทบกับหลักการในทางรัฐธรรมนูญ คือ ตามมาตรา 44 มาตรานี้ได้มีการบัญญัติหลักการว่า “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ” ถ้าเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ ประชาชนย่อมสามารถทำได้ในที่สาธารณะ โดยสงบ เปิดเผยและปราศจากอาวุธ ย่อมได้รับความคุ้มครองจากรัฐธรรมนูญ
อย่างไรก็ตาม มาตรา 44 วรรค 2 ได้มีข้อจำกัดไว้เหมือนกันว่าการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมตามวรรค 1 จะกระทำมิได้ เว้นแต่จะอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะ ในการชุมนุมสาธารณะ ที่สำคัญจะสามารถสลายการชุมนุมได้ ก็เพื่อคุ้มครองความสะดวกของประชาชนที่จะใช้ที่สาธารณะ หรือเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในระหว่างที่ประเทศอยู่ในภาวการณ์สงคราม หรือระหว่างการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน หรือใช้กฎอัยการศึก
เพราะฉะนั้นประเด็นสำคัญคือ จะแยกอย่างไรระหว่างการสลายการชุมนุมที่เป็นเรื่องทางปกครอง กับการสลายการชุมนุมที่เป็นเรื่องของกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ได้มีความพยายามที่จะศึกษาว่า ในกฎหมายไทยมีฐานกฎหมายใดบ้าง ที่เชื่อมโยงไปสู่การสลายการชุมนุม มีเหตุการณ์การสลายการชุมนุมหลายครั้ง หลายกรณี ตัวอย่างเช่น กรณีชาวบ้านปากมูนที่มาร้องที่ทำเนียบรัฐบาล นั่นเป็นกรณีหนึ่งที่มีการสลายการชุมนุม และครั้งนั้นไม่ใช่เรื่องกระบวนการยุติธรรมทางอาญา เพราะเรื่องที่ใช้อำนาจ พ.ร.บ. รักษาความสะอาดและความเป็นระเบียบเรียบร้องของบ้านเมือง พ.ศ.2535 กรณีนี้จะเห็นได้ว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง เมื่อเป็นคำสั่งทางปกครอง หากเกิดความเสียหายที่เกิดจากคำสั่งทางปกครอง หากจะเรียกค่าเสียหาย ก็สามารถฟ้องศาลปกครองได้
ข้อสังเกตประการหนึ่งก็คือ ทำไมการฟ้องศาลจึงมีประเด็นว่าต้องไปฟ้องศาลปกครองหรือศาลยุติธรรม การไปฟ้องศาลยุติธรรม เป็นใช้วิธีการพิจารณาที่เรียกว่าระบบกล่าวหา หมายความว่า ใครเป็นคนกล่าวหา คนนั้นต้องนำสืบ แต่ถ้าฟ้องต่อศาลปกครอง ศาลปกครองใช้ระบบไต่สวน คือ เป็นระบบที่ศาลจะต้องแสวงหาความจริงว่าความจริงที่เกิดขึ้นคืออะไร ดังนั้นจะเป็นภาระหน้าที่ของศาลที่จะต้องค้นหาให้ได้ความจริง โดยคู่ความทั้ง 2 ฝ่ายจะต้องช่วยเหลือในการแสวงหาความจริง
ประเด็นที่สอง-มันอาจนำไปสู่เรื่องอื่น ๆ เพราะสิ่งที่ต้องพิสูจน์ให้เห็นว่าคำสั่งทางปกครองนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือมีการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่เป็นละเมิดในกฎหมายแพ่งและกฎหมายปกครอง—มีเกณฑ์ที่แตกต่างต่างกัน ละเมิดในทางแพ่งตามมาตรา 420 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เป็นเรื่องต้องพิสูจน์ว่ามีการกระทำอันผิดกฎหมาย แต่คำว่า “ไม่ชอบด้วยกฎหมายในทางปกครอง” เป็นอีกเรื่องหนึ่ง เช่น ทำผิดกระบวนการขั้นตอน แม้ว่าจะมีอำนาจ ก็เป็นเรื่องการไม่ชอบด้วยกฎหมายในทางปกครองได้ หรือทำเกินกว่าอำนาจหน้าที่ หรือใช้ความรุนแรงเกินไป ดังเช่นในกรณีที่กรรมาธิการวุฒิสภาได้ทำการไต่สวนแล้วเห็นว่าเป็นการใช้ความรุนแรงเกินไป ในทางปกครองถือว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายได้ เพราะฉะนั้น ตรงนี้ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่งที่ทำให้การพิจารณาในศาลปกครองและศาลยุติธรรมมีแตกต่างกัน
ประการสุดท้าย-เป็นเรื่องทัศนะในการเปิดกว้างในการคิดค่าเสียหาย ในกรณีอุบัติเหตุทางรังสีโคบอลท์-60 เป็นคดีตัวอย่างคดีหนึ่งที่ประชาชนชนะ ได้ค่าเสียหายทั้งสิ้น 5,222,301 บาท (คดีหมายเลขดำที่ 1516/2544 คดีหมายเลขแดงที่ 1820/2545 ณ วันที่ 23 กันยายน 2545) ซึ่งก็เป็นมิติใหม่ เป็นคำพิพากษาแรกๆ ที่ค่อนข้างให้ความคุ้มครองประชาชนอยู่ เรื่องนี้ก็อาจเป็นเรื่องเทคนิคในทางทนายความที่อาจจะมีการดูแง่มุมในการต่อสู้


1. แนวคิดเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมตามกฎหมายเยอรมันและสภาพการณ์การชุมนุมในประเทศไทย
(นำเสนอในการเสวนาโดย ผศ. ดร. วรเจตน์ ภาครีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์)

1.1 แนวคิดเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมตามกฎหมายเยอรมัน
ความจริง หากพิจารณาจากสภาพการณ์ในบ้านเราก่อน จะเห็นได้ว่า กฎหมายว่าด้วยการชุมนุมในบ้านเรามันไม่มีและไม่เคยมี นี่เป็นประเด็นที่ผมตั้งเป็นข้อสังเกต เรามีบทบัญญัติเรื่องเสรีภาพในการชุมนุมในรัฐธรรมนูญ และเราก็เขียนแบบนี้ตลอดมา ลอกต่อๆ กันมาในหลายๆ ฉบับ แต่ในทางวิชาการเองก็ขาดการอธิบายความว่าอย่างไรคือการชุมนุม การชุมนุมแบบไหนที่รัฐธรรมนูญให้การคุ้มครองและการชุมนุมแบบไหนที่รัฐธรรมนูญไม่ให้การคุ้มครอง ปัญหาแรกสุดของที่บ้านเรามีอยู่ เห็นจะเป็นประเด็นอย่างที่ท่านอ.สมยศ เชื้อไทยได้กล่าวไปแล้ว คือ เราขาดกฎหมาย เราขาดองค์ความรู้ในเรื่องนี้ อย่างไรก็ดี การชุมนุมก็ยังคงปรากฏตัวอยู่โดยทั่วไป ในทุกรัฐบาล ไม่ว่าจะเป็นการชุมนุมหน้าทำเนียบ การปล่อยสุนัขออกมากัดผู้ชุมนุมในรัฐบาลที่แล้ว หรือการชุมนุมในรัฐบาลนี้ และผมเชื่อว่าการชุมนุมจะยังคงมีอยู่ต่อไปในอนาคต มีต่อไปเรื่อยๆ ในทุกรัฐบาล แต่ปัญหาก็คือว่าปรากฏการณ์แบบนี้ ถ้าเกิดในต่างประเทศมันมีระบบหรือวิธีการในการแก้ไขอย่างไร
ในประเทศเยอรมันซึ่งเป็นประเทศที่ผมสำเร็จการศึกษากลับมา กฎหมายเยอรมันหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 เป็นกฎหมายที่ให้ความสำคัญกับสิทธิเสรีภาพของประชาชนมาก เรื่องการชุมนุมนั้นถือว่าเป็นเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นอย่างหนึ่ง เป็นส่วนหนึ่งของการแสดงความคิดเห็น ซึ่งมันเป็นสิ่งที่ขาดไม่ได้ในสังคมประชาธิปไตย ถ้าเรายอมรับความเป็นสังคมประชาธิปไตย เราต้องยอมรับเรื่องเสรีภาพในการชุมนุม เพราะมันไปด้วยกัน
การชุมนุมเป็นส่วนหนึ่งของการแสดงความคิดเห็น และการเดินขบวนก็เป็นส่วนหนึ่งของการชุมนุม การแสดงความคิดเห็น การชุมนุม และการเดินขบวน จึงเป็นเรื่องปกติธรรมดาในประเทศเยอรมัน รวมถึงประเทศอื่นในภาคพื้นยุโรป
คราวนี้ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือว่า การแสดงออกซึ่งความคิดเห็นมีขอบเขตอย่างไร ในประเทศเยอรมันได้มีกฎหมายฉบับหนึ่งเรียกว่า รัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุม กฎหมายฉบับนี้จะกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการในการชุมนุม จะบอกว่าการชุมนุมมันมีทั้งกรณีที่จะต้องมีการแจ้งให้ทราบล่วงหน้า ถ้าไม่ใช่ในกรณีที่เป็นการชุมนุมในที่สาธารณะหรือที่โล่งแจ้ง ก็สามารถชุมนุมได้ แต่ถ้าเป็นการชุมนุมในที่สาธารณะ จะต้องมีผู้จัดการชุมนุมที่ชัดเจน และก่อนการชุมนุมจะต้องมีการแจ้งให้ทราบล่วงหน้าก่อน หากมีการปฏิเสธไม่ให้ชุมนุม กรณีนี้ถือว่าการปฏิเสธนั้นเป็นการออกคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่ง ที่คนที่ถูกปฏิเสธอาจฟ้องร้องต่อศาลได้ และในระบบของเยอรมัน จะมีระบบการไต่สวนฉุกเฉิน หมายความว่า หากจะมีการชุมนุมในวันพรุ่งนี้ แล้วท่านแจ้งตำรวจแล้ว และได้รับการปฏิเสธ ท่านสามารถโต้แย้งคำสั่งของตำรวจไปยังศาลปกครองได้นะครับ ก็จะมีการประชุมผู้พิพากษา หรือองค์คณะ ซึ่งการประชุมนี้อาจเกิดขึ้นในตอนหัวค่ำเพื่อทำการตรวจสอบว่าการชุมนุมนั้นมีเหตุผลโดยชอบหรือไม่ หรืออาจเป็นตอนดึกเลยก็ได้ เพราะการชุมนุมจะเป็นเหตุการณ์ลักษณะนี้เสมอ
หากมีการชุมนุม โดยจัดให้มีการชุมนุมโดยไม่แจ้งให้ทราบล่วงหน้า การชุมนุมนั้นถือว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย กรณีแบบนี้รัฐธรรมนูญไม่ให้การคุ้มครอง และหากการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยไม่มีการจัด คือ คนหลายๆ คนเดินออกมาจากบ้านพร้อมๆ กัน โดยมิได้นัดหมาย แบบนี้สามารถชุมนุมได้ไหม คำตอบคือได้ ถ้าเป็นการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยไม่มีการจัด และเป็นการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยทุกคนรู้สึกว่าต้องเดินออกมาจากบ้าน มันไม่สามารถขออนุญาตอยู่แล้วโดยสภาพ การชุมนุมแบบนี้เป็นการชุมนุมโดยไม่ต้องขออนุญาต แต่เจ้าหน้าที่ตำรวจก็จะดู เพราะการชุมนุมแบบนี้ไม่มีการจัดตั้ง เขาก็จะควบคุมการชุมนุม หากการชุมนุมนั้นมันมีแนวโน้มว่าจะนำไปสู่ความวุ่นวาย คือ มีการทำลายทรัพย์สินทางราชการ มีการกีดขวางทางจราจร ก็จะมีการสั่งให้สลายการชุมนุม โดยออกคำสั่ง ซึ่งเมื่อมีคำสั่งให้สลายการชุมนุมแล้ว โดยปกติผู้ชุมนุมต้องสลายการชุมนุม ถามว่าไม่สลายการชุมนุมแล้วต้องทำอย่างไร ในกรณีที่มีคำสั่งให้สลายการชุมนุมแล้วไม่มีการปฏิบัติตาม ตำรวจก็จะเตือน ถ้ายังไม่สลายการชุมนุมอีก ก็จะมีกระบวนการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุม ในการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุม ต้องเริ่มต้นจากการใช้มาตรการซึ่งเบาที่สุด จนเมื่อมาตรการที่เบากว่านั้นไม่สามารถจัดการได้ ก็จะเพิ่มระดับความเข้มข้นของมาตรการนั้นไป คือไม่ใช่อยู่ๆ ก็ไปฉีดแก๊สน้ำตา มันทำไม่ได้ อย่างนี้ต้องมีการเตือนก่อน แล้วค่อยๆ สลายการชุมนุม สมมุติว่ามีการสลายการชุมนุมไปแล้วโดยการใช้กำลัง คือ สมมุติว่าคนที่มาชุมนุมเห็นว่าการใช้กำลังสลายการชุมนุมนั้นมันทำเกินกว่าเหตุ หรือไม่ปรากฎว่าทำการผิดกฎหมาย เช่น เขานั่งชุมนุมอยู่เฉยๆ แล้วอยู่ตำรวจบอกว่าให้สลายการชุมนุม ไม่ปรากฏว่าเป็นการชุมนุมที่ผิดกฎหมายแล้วตำรวจเข้าสลายการชุมนุม ถามว่ามันมีระบบมีวิธีการแก้ไขอย่างไร วิธีแก้ไขอาจเกิดขึ้นได้ 2-3 วิธีด้วยกัน
ประการแรก- คือคนที่เสียหายจากการใช้กำลังของตำรวจเข้าสลายการชุมนุม อาจฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาลเพื่อเรียกร้องค่าเสียหาย แต่ในกรณีนี้ จะไม่มีการตรวจสอบการใช้อำนาจของตำรวจว่ามันเป็นไปโดยถูกต้องตามกฎหมาย ตามกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือไม่ เพราะฉะนั้นในระบบกฎหมายเยอรมันจึงมีอีกวิธีการหนึ่ง คือ ประการที่สอง-การฟ้องขอให้ศาลยืนยันว่าการสลายการชุมนุมไม่ชอบด้วยกฎหมาย
อย่างไรก็ดี ระบบวิธีแบบนี้ก็ยังมีปัญหา ผมต้องอธิบายความสักนิด คือ เวลาที่มีการชุมนุมกัน หากทางเจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการชุมนุมเป็นไปไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยปกติก่อนที่จะสลายการชุมนุม จะต้องมีการออกคำสั่งก่อนเพื่อสั่งให้สลายการชุมนุม ไม่ใช่ว่าอยู่ๆ ใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมเลย การสั่งให้มีการสลายการชุมนุมนั้น เป็นคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่ง คือโดยปกติแล้วคำสั่งทางปกครอง มันจะสามารถโต้แย้งได้
ขออธิบายเพิ่มเติมเพื่อให้เข้าใจยิ่งขึ้น ผมอยากยกตัวอย่างคำสั่งทางปกครองให้ลองพิจารณาตามดู เช่น หากท่านไปขอใบอนุญาตอะไรสักอย่างหนึ่ง แต่เจ้าหน้าที่ไม่ให้ใบอนุญาตท่าน การปฏิเสธนี้เรียกว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง หรือหากเป็นข้าราชการแล้วถูกไล่ออกจากราชการ นี้ก็เป็นคำสั่งทางปกครอง เป็นคนต่างประเทศซึ่งแปลงสัญชาติมาเป็นคนไทยแล้วอยู่ๆ ถูกถอนสัญชาติ คำสั่งถอนสัญชาติก็เป็นคำสั่งทางปกครอง คำสั่งที่เจ้าหน้าที่สั่งการ หรือคำสั่งทางปกครองนี้จะต้องมีฐานทางกฎหมายรองรับด้วย จึงจะเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย และถ้าเกิดผิดกฎหมายก็ต้องมีการฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่ง ปัญหามันอยู่ตรงนี้ว่า คำสั่งให้สลายการชุมนุม ถ้าเจ้าหน้าที่สั่งไปแล้ว แล้วก็เจ้าหน้าที่ไม่ยอมให้มีการโต้แย้งเพราะโดยสภาพของชุมนุมนี้ให้รอโต้แย้งไม่ได้ ถ้าเกิดเจ้าหน้าที่เห็นว่ามันต้องสลาย สมมุติสลายการชุมนุมไปแล้วถามว่ามันจะฟ้องเพิกถอนคำสั่งได้อย่างไรเพราะมันไม่มีอะไรให้เพิกถอน คือมันเสร็จไปแล้วมันได้มีการบังคับตามคำสั่งไปเรียบร้อยแล้ว
เรื่องแบบนี้ถ้าเกิดขึ้นในระบบกฎหมายเยอรมัน แม้มันจะไม่มีอะไรให้เพิกถอนแล้วก็ตาม แต่ว่าในอนาคตอาจมีการชุมนุมขึ้นได้อีกในพื้นที่บริเวณนี้ สภาพการชุมนุมอาจเป็นแบบนี้ คนที่ชุมนุมอาจเป็นกลุ่มเดิม ชุมนุมในเรื่องเดิมอีก เพราะฉะนั้นคนที่ชุมนุมเขาต้องการทราบว่าที่ตำรวจเข้าสลายการชุมนุมในครั้งที่แล้วถูกกฎหมายหรือมีฐานทางกฎหมายใดรองรับ การใช้อำนาจนั้นเป็นไปโดยถูกต้องพอสมควรแก่เหตุหรือไม่ คนที่สั่งการในการสลายการชุมนุมเป็นคนที่มีอำนาจสั่งการหรือไม่ ถ้าเป็นแบบนี้เขาก็จะฟ้องศาลเขา ไม่ใช่การฟ้องเพื่อขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งให้สลายการชุมนุม เพราะมันไม่มีอะไรให้เพิกถอน เนื่องจากว่าคำสั่งมันจบไปแล้ว แต่เป็นการฟ้องเพื่อขอให้ศาลปกครองเข้าไปตรวจสอบว่า การสลายการชุมนุมการใช้อำนาจสลายการชุมนุมนั้นถูกต้องตามรัฐธรรมนูญ และตามกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมหรือไม่ ศาลปกครองก็จะลงไปตรวจสอบเหมือนการตรวจสอบเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง โดยเข้าไปตรวจสอบว่ามีการออกคำสั่งไหม การออกคำสั่งชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ถ้าการออกคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย แล้วการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมนั้นมันเป็นไปโดยพอสมควรกับเหตุหรือเปล่า ถ้ามีการพบว่าคำสั่งให้สลายการชุมนุมไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะมันไม่มีเหตุ ประชาชนนั่งชุมนุมกันอยู่เฉยๆ เจ้าหน้าที่เป็นฝ่ายเข้าไปสลายการชุมนุมเอง ศาลก็จะบอกว่าการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ถามว่ามันจะเกิดประโยชน์อะไรขึ้นมา เพราะอย่างไรเสียการสลายการชุมนุมก็จบไปแล้ว คำตอบคือมันมีประโยชน์ 2 ประการ กล่าวคือ ประการแรก- เวลาที่ศาลปกครองชี้ว่า การสลายชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายก็เท่ากับว่าศาลปกครองได้วางเกณฑ์ว่า ในอนาคต หากมีการชุมนุมลักษณะแบบนี้อีก ตำรวจจะใช้วิธีการอย่างที่เคยใช้ เข้าสลายการชุมนุมไม่ได้ เพราะเป็นการไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญและไม่สอดคล้องกับกฎหมาย ก็จะเป็นการชี้ว่าสิ่งที่เจ้าหน้าที่ตำรวจกระทำในลักษณะดังกล่าวนั้น เป็นสิ่งที่ผิดกฎหมาย ไม่ชอบทางกฎหมาย และประการที่สอง-การที่ศาลปกครองยืนยันว่าการสลายการชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น จะกลายเป็นฐานให้ผู้ที่รับความเสียหายจากการสลายการชุมนุม สามารถใช้สิทธิฟ้องคดีเพื่อเรียกร้องค่าเสียหายได้ต่อไป ดังนั้นประโยชน์ในแง่ของการที่ศาลปกครองเข้ามาชี้ว่า การชุมนุมที่ถูกสลายไปแล้ว จบไปแล้ว มีความไม่ชอบด้วยกฎหมายก็คือ เนื่องจากสภาพโดยทั่วไปที่ปรากฏในต่างประเทศ การชุมนุมมีอยู่บ่อย ในเยอรมันเองกรณีที่มีการชุมนุมกันบ่อยมากๆ คือ การชุมนุมเพื่อต่อต้านโรงไฟฟ้านิวเคลียร์ บางทีก็เอาตัวลงไปนอนพาดทางรถไฟ เพื่อไม่ให้รถไฟวิ่งผ่าน นักศึกษาบางท่านก็เปลือยกายเรียกร้องความสนใจสื่อมวลชนให้ทำข่าวเพื่อให้เป็นประเด็นขึ้นมาในสังคมอย่างนี้ก็มีอยู่เป็นประจำ
แต่กรณีจะเปลี่ยนไป หากเกิดการกระทำความผิดกฎหมายอาญา ซึ่งตรงนี้อาจมีการคาบเกี่ยวได้ ยกตัวอย่างเช่น เมื่อมีการเดินขบวนซึ่งการเดินขบวนเป็นส่วนหนึ่งของการชุมนุม เวลาที่มีการเดินขบวน คือ มีการชุมนุมเคลื่อนที่ (การชุมนุมปกติอยู่กับที่ ถ้ามีการเคลื่อนที่เมื่อไหร่คือมีการเดินขบวน) เวลาที่ชุมนุมอยู่กับที่ ความเป็นไปได้หรือโอกาสที่กระทบกระทั่งกันมันมีน้อย การเข้าควบคุมมันง่าย แต่พอมันเคลื่อนที่ การคุมฝูงชนมันจะลำบาก ใครอยู่ในการชุมนุม มักรู้ดี การที่เคลื่อนจากจุดๆ หนึ่งไปยังจุดอีกจุดหนึ่งมันจะก่อให้เกิดปัญหามากมายในแง่ของการกระทบกระทั่ง ระหว่างตำรวจเองกับผู้ชุมนุม หรือระหว่างกรณีที่มีการชุมนุมของคนหลายกลุ่มเป็นอย่างนั้น การที่มีการเคลื่อนขบวนมันเป็นไปได้ที่มีการกระทำความผิดทางอาญาขึ้น
ตรงนี้มันเป็นปัญหาเพราะว่า เวลาที่ตำรวจเข้าสลายการชุมนุมมันจะเกิดปรากฏการณ์ 2 ด้านทางกฎหมาย ซึ่งเป็นเรื่องยาก และนักกฎหมายพยายามหาทางแก้ แต่ว่ามันหาข้อยุติลำบาก
ถ้าการเคลื่อนขบวน มีความผิดอาญาขึ้น ยกตัวอย่างเช่น มีการทำลายทรัพย์สินของแผ่นดินไปด้วย เมื่อตำรวจเข้าจับกุมผู้ชุมนุม การเข้าจับกุมผู้ชุมนุม อาจไม่ได้เป็นการสลายการชุมนุมอย่างเดียว มันมีทั้งการสลายการชุมนุมและจับกุมผู้กระทำความผิด ถามว่าตรงนี้มีปัญหาอย่างไร คำตอบคือมีเพราะมันจะหมายถึงเขตอำนาจของศาลเข้ามาตรวจสอบและอำนาจของตำรวจ เพราะตำรวจถ้าเขาอ้างอำนาจในการจับกุมผู้กระทำความผิด คราวนี้อำนาจของตำรวจเกิดขึ้นตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มันไม่ใช่เกิดขึ้นจากกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมนี่คือประเด็น ประเด็นที่เป็นปัญหาที่เกิดขึ้น ก็จะต้องไปศาลยุติธรรมไม่ใช่ศาลปกครอง
ในระบบของเยอรมันเองก็ต้องการแยก 2 ส่วนนี้ กล่าวแบบง่ายๆ ก็คือว่า ตำรวจมีอำนาจ 2 ด้าน ด้านหนึ่งเป็นอำนาจในการรักษาความสงบเรียบร้อยสาธารณะ อำนาจของตำรวจด้านนี้เป็นอำนาจในการปกครอง แต่ถ้าเป็นประเด็นปัญหาว่าการใช้อำนาจในส่วนการรักษาความสงบเรียบร้อย ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ตรงนี้เป็นเขตอำนาจของศาลปกครอง กับอีกด้านหนึ่งตำรวจมีอำนาจจับกุมผู้กระทำความผิดเป็นอำนาจในทางอาญา ถ้ามันมีปัญหาว่าการเข้าจับกุมนี้มันชอบหรือไม่ชอบ อันนี้เป็นเรื่องของศาลอาญาอยู่ในเขตอำนาจอยู่ในศาลอาญานั้นก็เป็นเรื่องที่เกิดขึ้นอยู่ในระบบของต่างประเทศ

1.2 ปัญหาเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมในประเทศไทย
ส่วนการชุมนุมในประเทศไทย ในทัศนะผม สภาพปัญหาเรื่องนี้มีความแตกต่างไปจากในต่างประเทศในประเด็น กล่าวคือ สังคมไทยเราขาดกฎหมายสำคัญไป 2 ฉบับ
กฎหมายฉบับแรกคือกฎหมายว่าด้วยการชุมนุม ซึ่งสังคมไทยเราไม่เคยมี เรามีแต่รัฐธรรมนูญ ถามว่าทุกวันนี้ เวลานี้ ตำรวจเข้าสลายการชุมนุม ตำรวจใช้อำนาจจากอะไร ผมเคยถามเจ้าหน้าที่ตำรวจ เขาก็บอกว่ามันมีระเบียบของตำรวจ เรียกว่าแผนกรกฎ ซึ่งเป็นแผนใช้รับมือกับการชุมนุม แผนตรงนี้ไม่ได้อยู่ในรูปของตัวกฎหมาย สิทธิหน้าที่ของผู้ชุมนุมกับอำนาจของตำรวจเองก็อยู่บนความไม่แน่นอน ผู้ชุมนุมเองก็ไม่รู้ว่าตนเองมีสิทธิหน้าที่แค่ไหน ขณะที่ตำรวจเองก็ไม่แน่ใจอำนาจของเขาเป็นกฎหมายลำดับไหน เพราะว่ามันไม่มีกฎหมายว่าด้วยการชุมนุม
กฎหมายฉบับที่ 2 คือ กฎหมายทั่วไปที่เกี่ยวข้องกับอำนาจของเจ้าหน้าที่ตำรวจ ในต่างประเทศ โดยหลัก ตำรวจจะมีอำนาจอยู่ 2 ส่วน ยกตัวอย่างที่ใกล้เคียงกับบ้านเราคือ เจ้าพนักงานตำรวจจะเป็นเจ้าพนักงานที่ควบคุมสถานบริการ ซึ่งตรงนี้เป็นอำนาจในการปกครอง อีกส่วนหนึ่งคือ ตำรวจมีอำนาจในการจับกุมผู้กระทำความผิดอาญา ฆ่าคนตาย ข่มขืน ฯลฯ เจ้าพนักงานตำรวจมีอำนาจในการจับกุม นี้เป็นอำนาจในทางอาญา แต่ในบ้านเรา เจ้าพนักงานตำรวจมักเข้าใจว่าตนมีอำนาจในทางอาญาเป็นหลัก เวลาสอบก็สอบกฎหมายอาญาเป็นหลัก แล้วก็ใช้กฎหมายวิธีพิจารณากฎหมายอาญา แต่ว่ากฎหมายทั่วไปที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยของตำรวจตัวนี้เป็นสิ่งที่สังคมบ้านเราขาด ในนานาประเทศเขามีหมด คือ มีกฎหมายซึ่งวางเกณฑ์ทั่วไปการใช้อำนาจของตำรวจ ปกติตำรวจเขาจะมีกฎหมายเฉพาะ หากไม่มีกฎหมายเฉพาะ เจ้าหน้าที่ตำรวจต้องดูว่ามีกฎหมายทั่วไปที่ให้อำนาจไหมในการที่จะไปทำอะไรสักอย่างหนึ่ง เพราะว่าเวลาที่เจ้าหน้าที่ของรัฐจะทำอะไรสักอย่างหนึ่ง ต้องถามด้วยว่า แล้วเขามีอำนาจตามกฎหมายหรือไม่ที่จะกระทำ
ผมจึงบอกว่าในบ้านเรา กฎเกณฑ์ลักษณะนี้มันยังขาดอยู่ เวลาที่มีการออกกฎหมาย สังเกตดูในช่วงหลังๆ กฎหมายที่เราออกกัน อย่างเช่น มีการแก้กฎหมายทางหลวง โดยกำหนดว่าห้ามการชุมนุมบนถนน
ลักษณะนี้ มันไม่ใช่การแก้ปัญหาที่ตัวต้นเหตุ เพราะว่าไม่ได้สร้างตัวกลไกในกฎหมายที่จะบอกถึงสิทธิ หน้าที่ที่ชัดเจนของผู้ชุมนุม รวมถึงอำนาจของตำรวจ เพราะฉะนั้นทุกวันนี้เราก็อยู่กันบนความไม่รู้ ผู้ชุมนุมก็บอกว่าเขามีสิทธิตามรัฐธรรมนูญ แต่ปัญหาว่าสิทธิดังกล่าวนั้น มีเนื้อหาอย่างไร แค่ไหน มันจะต้องออกแบบกันอีกชั้นหนึ่ง ในตัวของกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมซึ่งกฎหมายฉบับนี้เองก็จะเป็นกฎหมายที่ให้อำนาจของตำรวจด้วย เวลาที่มีการเสนอก็มานั่งเถียงกันว่าควรจะกำหนดกรอบอำนาจแค่ไหน สาธารณะควรจะมีประโยชน์ซึ่งจะต้องได้รับการคุ้มครองแค่ไหน คนที่เขาต้องการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นของเขาควรได้รับสิทธิอย่างไร ตรงนี้คือประโยชน์ ที่ต้องมาชั่งน้ำนักให้เกิดดุลยภาพ แล้วทำเป็นตัวกฎหมายขึ้นมา ซึ่งตรงนี้เราขาด เพราะฉะนั้นเมื่อเราขาดกฎหมาย 2 ฉบับนี้ ปัญหาเรื่องการชุมนุมจะเกิดขึ้นตลอดเวลาและเชื่อว่าจะมีต่อไป
ย้อนกลับมาดูประเด็นปัญหาที่เกิดขึ้นที่ภาคใต้ มีกรณีของการยื่นฟ้องไปที่ศาลปกครองจังหวัดสงขลา แล้วเรื่องนี้ศาลปกครองจังหวัดสงขลามีคำสั่งไม่รับคำฟ้องไว้พิจารณา ความจริงกรณีนี้เป็นการยื่นเรื่องโดยผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา ไม่ได้ยื่นโดยผู้ชุมนุม คือ ในระบบของสังคมไทย ผู้มีสิทธิยื่นฟ้องต่อศาลปกครองนั้นได้แก่ ผู้เสียหายหรืออาจจะเสียหายสามารถฟ้องคดีต่อศาลปกครอง และอีกคนหนึ่งคือผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา แต่ว่าอำนาจในการฟ้องคดีของผู้ตรวจการแผ่นดินในระบบของบ้านเรา มันไม่แน่นอน โดยเรื่องนี้มันเป็นปัญหาอย่างนี้ ในคำฟ้องที่ศาลปกครองมีคำสั่ง ไม่รับฟ้องนั้น มันไม่ชัดเจนว่าผู้ตรวจการฯ ต้องการอะไร อ่านดูเหมือนผู้ตรวจการฯ ต้องการให้ศาลปกครองวินิจฉัยว่าการใช้อำนาจเข้าสลายการชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ว่ากรณีของการฟ้องคดีเข้าใจว่าผู้ตรวจการฯ ไม่ได้อ้างตัว พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 เพราะว่ามันไม่มีตัวบทรับกับเรื่องนี้โดยตรง เพราะกฎหมายตั้งศาลปกครองฯ บอกแต่เพียงว่าเป็นการเพิกถอนคำสั่งการปกครองและศาลมีอำนาจเพิกถอน แต่กรณีการชุมนุมของผู้คัดค้านโครงการท่อก๊าซฯ มันไม่ใช่เรื่องการเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง เพราะว่ามันไม่มีคำสั่งการปกครองด้วยซ้ำ อยู่ๆ ตำรวจใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมเลย ผู้ตรวจการฯ จึงต้องการให้มีการยืนยันว่ากรณีลักษณะนี้เป็นการใช้อำนาจไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เวลาที่ศาลปกครองรับเรื่องเอาไว้ เขาก็ไม่ได้ดูกฎหมายรัฐธรรมนูญมาตราที่ 198 ตามที่ผู้ตรวจการฯ อ้าง แต่ศาลปกครองจะดูกฎหมายของเขา คือ พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ ความก็ปรากฏตามตัวกฎหมาย คือ กฎหมายไม่ได้กำหนดให้ศาลปกครองมีอำนาจในส่วนนี้
ถามว่ากรณีลักษณะนี้ ศาลปกครองสามารถพัฒนาเกณฑ์ตรงนี้ขึ้นได้ไหม ถามผม ผมคิดว่าได้ เพียงแต่ว่าในคำฟ้องของผู้ตรวจการฯ ต้องพรรณนาความให้ชัดว่าต้องการให้ศาลปกครองทำอะไร ซึ่งผู้ตรวจการฯ อ้างว่าทำชัดเจนแล้ว ศาลปกครองกลับเห็นว่ากรณีลักษณะนี้ไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง โดยศาลปกครองเห็นว่ากรณีนี้เป็นกระทำความผิดอาญา เมื่อเป็นเรื่องความผิดอาญาก็จะต้องไปต่อสู้คดีกันในศาลยุติธรรม ในที่สุดแล้วผลของเรื่องนี้ ทำให้เราบรรลุวัตถุประสงค์ที่ต้องการให้ศาลปกครองเข้าไปตรวจสอบการใช้อำนาจของตำรวจว่ามีความชอบด้วยตามกฎหมายหรือไม่ ผมคิดว่าไม่
กรณีนี้ในที่สุดแล้ว ศาลปกครองไม่รับไว้พิจารณา มันเป็นปัญหาในทางกฎหมายว่าผู้ตรวจการฯ ทำหนังสือถึงประธานศาลปกครองสูงสุดว่าผู้ตรวจการฯ ไม่ได้ประสงค์จะฟ้องคดี แต่ประสงค์ที่จะยื่นความเห็นให้กับศาลปกครองตามรัฐธรรมนูญตามมาตรา 198 ประธานศาลปกครองสูงสุดก็ตอบว่าศาลปกครองไม่มีหน้าที่ให้ความเห็น ศาลปกครองมีหน้าที่ในการตัดสินคดีในเชิงกฎหมาย ซึ่งจริงๆ ก็ไม่ผิด คือถูกตามกฎหมาย ศาลปกครองไม่มีหน้าที่ทำความเห็นไป ผู้ตรวจการฯ ไปอ้างถึงมาตรา 198 ไปยังประธานศาลปกครองสูงสุด โดยสภาพมันไปไม่ได้ เขาก็ต้องไม่รับ เพราะมันไม่ได้เป็นการอุทธรณ์คำสั่งไม่รับฟ้อง เขาชี้ให้เห็นว่าคำสั่งอุทธรณ์ชั้นต้น มันไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะอะไร
ผมคิดว่าคนทั่วๆ ไปคงไม่สนใจปัญหาทางเทคนิคที่ผมพูดมา คือปัญหาทางเทคนิคขององค์กรของรัฐ เขาสนใจว่าทำอย่างไรที่จะให้มีใครเข้ามาชี้ว่าการอำนาจสลายการชุมนุมของตำรวจในวันนั้นเป็นการกระทำไม่ชอบด้วยกฎหมาย คือเป้าหมาย ถามว่าศาลปกครองไม่รับคำฟ้องพิจารณาในกรณีนี้ และบอกว่าเรื่องนี้เป็นการใช้อำนาจในทางอาญาของตำรวจ ในที่สุดจะถูกตรวจสอบโดยกระบวนการ

2. กรณีศึกษาเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน
(นำเสนอในการเสวนา โดย ผศ.ดร.กิติศักดิ์ ปกติ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์)

ผมอยากยกตัวอย่างกรณีหนึ่งซึ่งเกิดในประเทศเยอรมัน เป็นเรื่องที่เราใช้สอนในกฎหมายเยอรมันในส่วนที่ว่าด้วยเสรีภาพในการชุมนุม ได้ฟัง อ.วรเจตน์ พูดถึงประเทศเยอรมันที่เขามีกฎหมายเยอะ โดยเฉพาะกฎหมายว่าด้วยการควบคุมการชุมนุม แต่ว่าแม้จะมีกฎหมายฉบับนี้ แต่เมื่อเกิดกรณีปัญหาหรือมีเรื่องขึ้น ตำรวจทุกประเทศก็มักจะใช้อำนาจเกินขอบเขต
ในประเทศเยอรมัน รัฐธรรมนูญคุ้มครองเสรีภาพในการชุมนุมและกำหนดข้อกำกับเอาไว้ทำนองเดียวกับเสรีภาพในการชุมนุมของประเทศไทย คือจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ ในกฎหมายควบคุมการชุมนุมของเยอรมันก็กำหนดเอาไว้หลายมาตรา เรื่องที่สำคัญที่เดียวเรื่องหนึ่ง คือ หนึ่ง-ผู้ใดจะชุมนุม ถ้าเป็นในที่ชุมนุมในที่โล่ง ต้องแจ้งให้เจ้าหน้าที่ทราบอย่างน้อย 48 ชั่วโมง สอง-ในกรณีที่การชุมนุมนั้นส่อว่าจะก่อให้เกิดภยันอันตรายแก่สาธารณะ เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจหน้าที่ก็มีอำนาจในการสั่งห้ามการชุมนุมได้ หรือจะดำเนินมาตรการอย่างอื่นที่เห็นว่าเหมาะสมก็ได้ กฎหมายควบคุมการชุมนุมทำนองนี้ ถ้าเราดูก็คล้ายกับสภานิติบัญญัติในหลายประเทศรวมประเทศไทยด้วยซึ่งเวลานี้ก็มากำหนดกันว่าจะกีดขวางทางสาธารณะไม่ได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งทางหลวงจะชุมนุมไม่ได้
ตัวอย่างที่เกิดขึ้นในเยอรมันมักเป็นทำนองนี้ คือ ในกรณีของการชุมนุมเพื่อต่อต้านการก่อสร้างโรงงานปรมาณู มีผู้ชุมนุมประมาณ 50,00 คน ประกอบด้วยตัวแทนองค์กร 60 องค์กรประชุมกัน ประกาศล่วงหน้าประมาณ 6 เดือนว่าจะทำการชุมนุมประท้วงการก่อสร้างโรงงานปฏิกรปรมาณูที่เมืองๆ หนึ่ง และยังไม่มีผู้ใดแจ้งขออนุญาตชุมนุม นายกเทศมนตรีก็ประกาศคือ ใช้อำนาจทางกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมในเขตท้องที่ของตนประกาศห้ามมิให้มีการชุมนุมในเขตท้องที่ของตน ซึ่งมีเนื้อที่ทั้งหมด 210 ตารางกิโลเมตร แล้วประกาศให้มีผลใช้บังคับทันที เนื่องจากในบันทึกปรากฏว่ามีผู้มาชุมนุมประมาณ 50,000 คน คาดว่าจะมีการใช้อาวุธ เพราะมีกลุ่มหัวรุนแรงประปนอยู่ด้วย และเกรงว่าจะเกิดภยันตรายแก่สาธารณะเพราะฉะนั้นจึงห้ามการชุมนุม ต่อมาทางผู้จัดการชุมนุมแจ้งว่าตนเองขอชุมนุม เจ้าหน้าที่ก็อนุญาตไม่ได้ เพราะได้มีการประกาศห้ามชุมนุมในเขต 210 ตารางกิโลเมตรไว้เรียบร้อยแล้ว ผู้ที่จะจัดการชุมนุมจึงยื่นคำร้องต่อศาลปกครองว่าการออกคำสั่งดังกล่าวนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองเยอรมันก็คงจะดีว่าศาลปกครองไทยบ้าง โดยเห็นว่า 210 ตารางกิโลเมตรมันใหญ่เกินไป ไม่สมควรแก่เหตุ ประชาชนจะใช้สิทธิชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นจะให้เหลือเฉพาะเส้นทาง 10 ตารางกิโลเมตรใกล้ๆ กับโรงงานปฏิกรณ์ปรมาณูเท่านั้นที่สามารถห้ามไม่ให้ชุมนุมได้ แต่ทางเจ้าหน้าที่เขาไม่ยอม จึงมีการยื่นอุทธรณ์ต่อไปที่ศาลปกครองชั้นสูงของมลรัฐ ศาลปกครองชั้นสูงเห็นว่าการลดพื้นที่จาก 210 ตารางกิโลเมตรเหลือ 10 ตารางกิโลเมตรมันน้อยไป จึงสั่งยืนยันให้เป็น 210 ตารางกิโลเมตรอีกครั้งหนึ่ง นั่นก็หมายความว่าการชุมนุมทำไม่ได้ เพราะถ้ามีการชุมนุมจะเป็นการขัดต่อกฎหมายห้ามการชุมนุม กฎหมายควบคุมการชุมนุมและมีโทษอาญาด้วย เรื่องนี้ก็ทำให้มีบางคนที่ไปชุมนุม ก็ถูกจับ บางคนไม่ได้ไปชุมนุม แต่ไปยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ก็มีปัญหาขึ้นมา ฝ่ายรัฐอ้างว่าพวกที่มายื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ยังไม่ยื่นคำร้องต่อศาลปกครองสูงสุดเลย เรื่องยังพิจารณาไม่ถึงที่สุดเลย ทำไมมาร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินว่าเรื่องนี้เขาเกิดเดือดร้อนขึ้นมาแล้ว เพราะเหตุว่าความเดือดร้อนที่เกิดขึ้นมันเป็นการออกคำสั่งจากเจ้าหน้าที่ที่ไปกระทบต่อสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนและสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนในเรื่องการชุมนุมนั้นโดยเฉพาะอย่างยิ่งในเวลาที่ประชาชนรู้สึกว่าไม่ได้รับการรายงานข่าวอย่างเป็นธรรมในสื่อมวลชนทุกประเภท ประชาชนย่อมมีสิทธิที่จะใช้สิทธิชุมนุมได้โดยอิสระ นี้เป็นรากฐานสำคัญว่าต่อมาใครๆ ต้องยอมรับว่าสิทธิในการชุมนุมในที่สาธารณะโดยที่สงบและปราศจากอาวุธนั้นเป็นสาระสำคัญในระบอบประชาธิปไตย
ประการต่อมา ประเด็นที่ว่า เมื่อเวลาที่มันผ่านพ้นไปแล้วทำให้ไม่สามารถชุมนุมในวันและเวลาดังกล่าวแล้ว และกว่าศาลจะตัดสินก็อีก 3 เดือน เจ้าหน้าที่รัฐจึงเห็นว่าเรื่องที่ประชาชนที่มายื่นคำร้องนั้น หมดความจำเป็นที่จะคุ้มครองแล้ว เพราะเวลาที่ประชาชนประสงค์จะทำการชุมนุมได้ผ่านพ้นไปแล้ว ควรยกคำร้องเสีย ศาลรัฐธรรมนูญก็ตัดสินว่า แม้ว่าเวลาที่ประชาชนประสงค์จะชุมนุมได้ผ่านไปแล้ว เจ้าหน้าที่ของรัฐได้ออกคำสั่งหรือไปกำหนดเขตห้ามชุมนุมแล้ว และแม้ว่าจะหมดความจำเป็นในการชุมนุมแล้วก็ตาม ก็ยังไม่สิ้นข้อสงสัยว่าสิทธิของประชาชนได้รับการกระทบหรือไม่ หากกระทบไปแล้วบาดแผลมีอยู่ก็ต้องชี้ลงไป และหากไม่สามารถดำเนินการโดยวิธีอื่นให้เกิดชัดเจนขึ้นมาได้ว่ามีการละเมิดสิทธิ ศาลรัฐธรรมนูญต้องมีอำนาจในประเด็นนี้ และศาลรัฐธรรมนูญก็ตัดสินด้วย กรณีนี้ทางเจ้าหน้าที่รายงานข่าวแล้วรายงานข่าวกรองด้วยว่ามีกลุ่มผู้ชุมนุมประท้วงบางคนตระเตรียมอาวุธมาในการชุมนุมและมีการจับได้ เพราะบางกลุ่มพอรู้ข่าวว่าห้ามชุมนุมกันก็ไปพร้อมทั้งอาวุธเลย ไปชุมนุมแล้วถูกจับ หลักฐานที่ปรากฏชัดเจนอย่างนี้ทางเจ้าหน้าที่ก็อ้างว่ากลุ่มผู้ชุมนุมนั้นไม่ได้เป็นผู้ชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ เพราะฉะนั้นที่สั่งห้ามนั้นชอบแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญได้ตัดสินว่าการที่จะตัดสินว่ากลุ่มผู้ชุมนุมชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธหรือไม่ จำต้องพิจารณาว่าหนึ่ง-มีการตระเตรียมและทำการอย่างหนึ่งอย่างใดให้มีการสะสมอาวุธ หรือวางแผนที่จะใช้กำลังหรือไม่ และสอง-ให้ดูว่าผู้ชุมนุมพึงพอใจจะเกิดผลขึ้นอย่างนั้น หรือไม่
ถ้ามีการกระทำอย่างหนึ่งอย่างใด แสดงว่าให้ยอมรับหรือพึงพอใจ หากเกิดความรุนแรงขึ้นอย่างนี้ก็จะถือได้ว่าเป็นการชุมนุมที่ไม่สงบและไม่ปราศจากอาวุธ บรรดาผู้ที่อยู่ในองค์กรของผู้จัดการชุมนุมหรือใกล้ชิดต่อเนื่องกันที่เห็นได้ชัดว่ามีความสัมพันธ์กันในทางจัดการเป็นผู้ตระเตรียมการใช้อาวุธเสียเอง อย่างนี้ถือว่าเป็นการชุมนุมที่ไม่สงบและไม่ปราศจากการใช้อาวุธ แต่ถ้าเป็นการชุมนุมของผู้จัดก็ดีหรือผู้ที่อยู่ในองค์กรของเขาก็ดีรวมทั้งบุคคลใกล้ชิดของเขาไม่ได้ตระเตรียม ไม่ได้พึงพอใจที่จะใช้กำลัง แต่มีบุคคลอื่นแทรกซ้อนเข้ามาหรือกลุ่มอื่นๆ ที่เข้ามาแล้วมีการใช้อาวุธหรือนำอาวุธมาด้วยนั้น การที่เกิดเหตุการณ์อย่างนี้จะใช้เป็นข้ออ้างในการตัดสิทธิการชุมนุมของคนส่วนใหญ่ไม่ได้ เป็นหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ตำรวจที่จะต้องเข้าระงับเหตุหรือเข้าตรวจสอบนี้เป็นประเด็นที่สำคัญมาก การชุมนุมนี้ศาลก็เห็นว่าย่อมเป็นธรรมดาที่จะมีคนโกรธแค้น ไม่เห็นด้วย หรือคนที่มีวัตถุประสงค์อย่างอื่นเข้าแทรกซ้อนเป็นธรรมดานี้ แต่เหตุผลนี้เป็นการไม่เพียงพอแก่การตัดสินว่าการชุมนุมเป็นการชุมนุมที่สงบและไม่ปราศจากอาวุธ ดังนั้น หากมีการตรวจค้นแล้วพบอาวุธ ของมีคมอยู่ในครอบครองของบุคคลที่ร่วมอยู่ในการชุมนุม ก็ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการชุมนุมที่ไม่สงบและไม่ปราศจากอาวุธ
นอกจากนี้ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันก็ยังตัดสินต่อไปอีกว่า การที่ศาลปกครองชั้นสูงสุดของเยอรมันไปตัดสินว่าขยายระยะจาก 10 ตารางกิโลเมตรที่ศาลชั้นต้นเขาจำกัดแคบลง แล้วไปขยายระยะแสดงให้เห็นว่าศาลปกครองเยอรมันวินิจฉัยคดีโดยไม่คำนึงถึงรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นสิ่งที่จะต้องคำนึงในการที่จะปรับใช้กฎหมายทุกฉบับ และเป็นเหตุให้ศาลตัดสินว่าคำร้องของผู้จัดการชุมนุมที่ร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งว่าคำสั่งห้ามการชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าคำร้องนั้นมีผล และศาลก็สั่งตามนั้นบางส่วน ที่ว่าบางส่วนนั้นก็คือ ศาลสั่งว่าการห้ามการชุมนุม ในกรณีที่มีข่าวกรองว่าอาจจะเกิดความรุนแรงขึ้นได้ ให้กำจัดได้เฉพาะตามสมควรแก่เหตุ ในกรณีเช่นนี้เฉพราะบริเวณเขตถนนที่เดินเข้าสู่เขตก่อสร้างหรือการห้ามการชุมนุมในเขตระยะตามกฎหมายเยอรมันก็คือว่า 2 กิโลเมตรจากบริเวณที่เป็นเขตล่อแหลมก็พอแล้ว
กรณีคำพิพากษาของศาลเยอรมัน ผมคิดว่าควรจะมีการนำมาศึกษากัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญของศาลเยอรมันได้ชี้ให้เห็นว่าสิทธิในการชุมนุมเป็นสาระสำคัญของรัฐธรรมนูญ และเป็นสิทธิที่มีสาระสำคัญที่จะก่อให้เกิดความสำคัญแก่รัฐบาลฝ่ายเสียงข้างมาก โดยวินิจฉัยว่ายิ่งรัฐบาลเป็นฝ่ายเสียงข้างมาก ยิ่งต้องเปิดโอกาสให้มีความคิดเห็นคัดค้านรัฐบาล เปิดโอกาสให้ได้แสดงความคิดเห็น ข้อคิดเห็นว่าคัดค้านนโยบายของรัฐบาลอย่างเต็มที่
ตัวอย่างอีกกรณีหนึ่งที่เกี่ยวข้องกับเสรีภาพในการชุมนุม คดีที่จะเล่าให้ฟังเป็นคดีที่เกิดตั้งแต่ปี 1985 คือประมาณ 18 ปี มาแล้ว ปัจจุบันนี้ปัญหาในต่างประเทศก็ยังคงมีอยู่และเกิดประเด็นต่างๆ อยู่เรื่อยๆ กรณีที่จะยกตัวอย่างนี้เป็นกรณีที่ว่า มีการแสดงละครคัดค้านนโยบายของประเทศมหาอำนาจประเทศหนึ่ง โดยในการแสดงนั้นมีการเผาธงประเทศนั้น กรณีนี้เป็นปัญหาใหญ่มาก เยอรมันก็เป็นเหมือนประเทศไทย การที่ไปเผาธงของประเทศอื่นที่เป็นพันธมิตรหรือประเทศที่เป็นมิตรเป็นความผิดทางอาญา ในเยอรมันจึงเกิดเป็นข้อถกเถียงกันว่า การกระทำดังกล่าวนั้นเป็นสิทธิแสดงความคิดเห็น ไม่ได้มุ่งหมายจะเผาธง แต่เป็นการแสดงออกซึ่งศิลปวัฒนธรรมต่อต้านนโยบายของประเทศมหาอำนาจประเทศนั้น มันไม่ควรจะเป็นเหตุ หากไม่ได้เป็นการกระทำของรัฐหรือเกี่ยวข้องกับหน่วยงานของรัฐที่อาจถือได้ว่าเป็นการกระทำที่เป็นปฏิปักษ์ของรัฐหนึ่งต่ออีกรัฐหนึ่งที่เป็นมิตรกัน อย่างไรก็ดี หากว่าเป็นการกระทำของศิลปินซึ่งต้องการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นมันก็ควรจะได้รับการยอมรับ และควรจะมีขอบเขต ไม่ใช่เผาธงชาติของที่ไหนก็ได้ ดังนั้นกรณีที่เกิดขึ้นมันมีเหตุหรือไม่ เหตุนั้นรับฟังได้หรือไม่
ในเรื่องนี้จะเห็นได้ว่าที่จริงแล้ว ในการพิจารณาการปรับใช้กฎหมาย มันจะต้องคำนึงถึงส่วนประกอบอื่นๆ ด้วย ยกตัวอย่าง คุณวีระ มุสิกพงษ์ กล่าวในการหาเสียงว่าพระองค์เจ้าวีระจะเกิดอย่างนั้นอย่างนี้ ก็โดนข้อหาหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ แต่ลิเกแสดงเท่าไหร่ๆ ก็ไม่มีใครไปกล่าวหาว่าผิดหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ สภาพการณ์มันผิดไป เงื่อนไขมันผิดกัน ทำให้ต้องรับผิดในทางอาญาได้
ประเด็นที่ผมคำนึงในการชุมนุมประท้วง หลักของมันก็คือว่า ต้องมีการชั่งน้ำหนักประโยชน์ได้เสียทั้งสองฝ่าย กรณีการชุมนุมประท้วงการก่อสร้างโรงงานปฏิกรณ์ปรมาณูของเยอรมันได้พิจารณาชัดเจนว่าจะต้องมีการชั่งน้ำหนักหลักสัดส่วน หรือหลักสมควรแก่เหตุเสมอ เพราะว่าถ้าภยันตรายนั้นใหญ่หลวง เช่นเป็นต้นว่า ปรากฏว่ามีอาวุธสงครามมีระเบิดหรือมีการตระเตรียมอย่างอื่น การประกาศเขตห้ามไม่ให้มีการชุมนุม 210 ตารางกิโลเมตร อาจจะสมควรแก่เหตุ แต่ถ้าปรากฏว่ามีแต่มีด มีไม้ มีพวกแก๊งมอเตอร์ไซด์มา การสั่งห้ามชุมนุมในระยะ 210 ตารางกิโลเมตรก็ไม่สมควรแก่เหตุ ศาลบอกว่า 10 ตารางกิโลเมตรก็ใหญ่แล้วพอแล้ว หรือถ้าหากว่ามีไม้พรองหรือด้ามพรองเหลาแหลมมันก็ต้องว่าตามเหตุของมันเป็นเหตุของมัน
ที่สุดในคดีนี้ที่ อ.วรเจตน์ กล่าวไว้ ในเยอรมันการที่จะห้ามชุมนุม ต้องประกาศชัดเจนและจะต้องเปิดให้บุคคลทุกคนเข้ามีส่วนเกี่ยวข้อง โดยเปิดโอกาสให้เขาโต้แย้งได้ ในสังคมบ้านเรายังไม่ชัดเจนในเรื่องนี้ แต่ถ้าหากเราใช้เหตุใช้ผลกัน ผมยังคิดว่าประเด็นในกระบวนการของศาลปกครองก็ยังเป็นประเด็นที่ต้องพิจารณาอยู่ หนีไม่พ้นหรือว่าจะเป็นคดีอาญา อย่างที่ อ.วรเจตน์ ว่าการโต้แย้งยังสามารถเป็นประเด็นในทางรัฐธรรมนูญต่อไปได้ ผมเองจะไม่ขอพูดก้าวก่ายลงไปในกรณีประเทศไทย ทั้งหมดที่บอกว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่ดี ศาลปกครองไม่ดี นี้พูดเฉพาะในกรณีของเยอร มันไม่ใช่เรื่องเมืองไทย


3. แนวคิดเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมตามกฎหมายฝรั่งเศส
(นำเสนอในการเสวนา โดย ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์)

เข้าใจว่าที่เราพูดกันอยู่ตอนนี้ เราคงอยากจะแยกให้ชัดเจนว่าระหว่างการกระทำทางอาญากับการกระทำทางปกครอง อำนาจอาญากับอำนาจปกครอง แม้ว่าผู้ที่ใช้อำนาจจะเป็นบุคคลคนเดียวกัน อาจจะเป็นพนักงานฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ตำรวจก็แล้วแต่ แยกกันที่ตรงไหน
ดิฉันลองไปค้นมาในส่วนของประเทศฝรั่งเศส ก็พบว่าศาลของประเทศฝรั่งเศสเขาใช้วิธีการที่ฟังดูคล้ายกับ อ.กิตติศักดิ์ ได้พูด ว่าให้ดูที่เจตนาและวัตถุประสงค์ในการใช้อำนาจ ถ้าผู้กระทำการคือเจ้าหน้าที่ของรัฐมีวัตถุประสงค์ หรือมีเจตนาในการดำเนินการหรือปฏิบัติการนั้น เพื่อที่จะนำเอาผู้กระทำผิดหรือผู้ต้องหามาลงโทษหรือดำเนินการตามกระบวนวิธีการทางอาญา ก็จะเป็นกระบวนการทางอาญา หรือการใช้อำนาจตามประมวลวิธีพิจารณาความอาญา แต่ถ้าการปฏิบัติการนั้นเป็นไปเพื่อป้องปรามหรือป้องกัน โดยที่ยังไม่มีผู้กระทำผิดหรือยังไม่แน่ชัดว่ามีการกระทำผิดหรือไม่ แต่ป้องกันไว้ก่อน กรณีอย่างนี้แม้ว่าผู้กระทำจะเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจหรือฝ่ายปกครองก็ดีก็เป็นการกระทำทางปกครอง ซึ่งก็จะมีผลต่อไปต้องขึ้นศาลปกครองไม่ใช่ขึ้นศาลยุติธรรม
ในประเทศฝรั่งเศส ขอยกตัวอย่าง กรณีปฏิบัติการล่อซื้อยาเสพติดอย่างที่บ้านเราทำกัน หากมีความสงสัยว่ามีผู้ต้องหา ผู้กระความผิด แต่การสงสัยนั้นอาจจะรู้ตัวแน่ชัด หรือเป็นข้อสันนิฐานอย่างนี้ปฏิบัติการนั้นถือว่าเป็นการกระทำตามอาญา ใช้อำนาจอาญาไม่ใช่เป็นเรื่องปกครอง แต่ถ้าเจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นคนผลุบๆ โผล่ๆ ที่หน้าต่าง ยังไม่รู้หรอกว่าเป็นคนร้ายหรือไม่ ก็ยิงปืนไปเลย เป็นเหตุให้ผู้นั้นบาดเจ็บกรณีอย่างนี้ ศาลปกครองมองว่าเป็นเรื่องทางปกครอง เพราะว่ายังไม่มีเจตนาหรือไม่มีวัตถุประสงค์ เพื่อที่จะนำผู้ที่มีความผิดมาลงโทษ
มันจะมีกรณีซึ่งมีพฤติกรรมนั้นหรือข้อเท็จจริงนั้นเดิมมันเป็นเรื่องของปกครองก่อน และต่อไปกลายเป็นความผิดการกระทำทางอาญา อย่างนี้ก็เป็นได้ เช่น กรณีที่ตำรวจตั้งด่านตรวจรถที่ผ่านมา การตั้งด่านอย่างนั้นเป็นมาตรการทางปกครอง เพื่อป้องปรามไม่ให้มีการกระทำความผิด แต่ในกรณีที่มีรถคันหนึ่งซึ่งมาถึงด่านตำรวจให้สัญญาณหยุดแล้ว ปรากฏไม่หยุดฝ่าด่านชนไม้กั้นออกไป ณ จุดนั้นการกระทำนั้นมันเปลี่ยนมีความผิดทางอาญาเกิดขึ้น ดังนั้นเจ้าหน้าที่ตำรวจติดตามรถที่ฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานก็เป็นการกระทำทางอาญาไปแล้วไม่ใช่การปกครอง อันนี้ก็เป็นประเด็นที่อยากจะยกขึ้นมาเสนอเป็นข้อพิจารณา
มาถึงประเด็นที่ อ.กิตติศักดิ์ ได้พูดถึงกรณีในการชุมนุม ซึ่งบอกว่าคนที่มาชุมนุม บางคนก็พกพาอาวุธมา ตรงนี้อยากจะขอเสริมว่าในกรณีของประเทศฝรั่งเศสก็เช่นเดียวกัน ศาลไม่ได้ดูว่าผู้ชุมนุมซึ่งมีเป็นจำนวนมากพกพาอาวุธหรือไม่ แต่จะดูที่คนรับผิดชอบการชุมนุมหรือคนจัดการชุมนุมหรือคนที่เรียกให้มีการชุมนุม กฏหมายของประเทศฝรั่งเศส เมื่อมีการชุมนุมประท้วงโดยใช้สถานที่ท้องถนนสาธารณะ กฎหมายจะกำหนดให้มีผู้รับผิดชอบในการชุมนุมอย่างต่ำ 3 คน ในกรณีที่เกิดอะไรขึ้นผู้ที่รับผิดชอบตรงนี้จะเป็นผู้อาจจะเป็นความผิดทางอาญาก็จะทำให้ชัดเจนคือว่าการชุมนุมอันนั้นเป็นการชุมนุมที่สงบที่ปราศจากอาวุธหรือไม่ ความจริงก็ดูกันผู้ที่รับผิดชอบการชุมนุมนั้นเอง

สำหรับกรณีที่เป็นคำสั่งของศาลปกครองซึ่งมีข้อเท็จจริงว่าเมื่อเจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการกระทำดังกล่าวก่อให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมืองเป็นการขัดกฏหมายอาญา เพียงเจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่า ถ้าเป็นของกฎหมายฝรั่งเศสจะถือว่า ถือว่ามีการกระทำผิดทางอาญาแล้วหรือไม่นั้น หากจะให้ฟันธงเลย ก็เห็นว่ายังไม่ใช่เกณฑ์นี้ที่เราจะเอามาพูดจาในกรณีข้อเท็จจริงนี้ คือ การใช้สิทธิ คือตรงนี้เรากำลังพูดกันว่าประชาชนกำลังใช้สิทธิ เสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบใช่ไหม คือเราใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญ อยากขอนำเสนออย่างนี้มากกว่า เราไม่ควรไปพูดเข้าองค์ประกอบประมวลกฎหมายอาญาหรือประมวลกฎหมายอื่นๆ หรือความผิดกฎหมายอื่นๆ ซึ่งเป็นเรื่องเฉพาะ เราควรตั้งคำถามอย่างนี้มากกว่า ว่า กรณีนี้เป็นเรื่องของการใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญ บ้านเรามาตรา 44 การใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งมันมีวรรค 2 ที่อนุญาตให้รัฐออกกฎหมายออกมาจำกัดสิทธิในบางลักษณะบางประการ แต่เนื่องจากรัฐยังไม่เคยออกกฎหมายอันนี้ออกมาในชั้นของการบังคับใช้กฎหมายไม่ว่าจะเป็นศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครอง ศาลยุติธรรมดิฉันยังไม่แน่ใจ ก็ไปใช้กฎหมายในระดับพระราชบัญญัติเอามาใช้มากกว่าที่จะดูบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญชัดเจนว่าเวลาท่านใช้กฎหมายท่านไม่ได้ดูว่ารัฐธรรมนูญบัญญัติหลักการไว้ แต่ท่านไปดูว่ามีกฎหมาย พระราชบัญญัติ พูดเรื่องอำนาจหน้าที่ของรัฐอย่างไร แล้วก็เอามาจำกัดสิทธิในวรรคแรกของมาตรา 44 นั้นเอง ซึ่งดิฉันคิดว่าตรงนี้ที่เป็นปัญหาอยู่แนวคิด หรือท่าทีแบบนี้ดิฉันคิดว่าเป็นปัญหา แทนที่ศาลจะใช้ตัวรัฐธรรมนูญเหนือกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ แต่ปรากฏว่าเวลานี้ใช้กฎหมายระดับพระราชบัญญัติไปจำกัดรัฐธรรมนูญ และเมื่อไม่มี กฎหมายเฉพาะเรื่องในเรื่องวรรค 2 ของมาตรา 44 ออกมาทานกับพระราชบัญญัติฉบับอื่นๆ รวมทั้งประมวลกฎหมายด้วย ก็เลยกลายเป็นว่าประชาชนไม่มีสิทธิที่จะใช้เสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ ตั้งข้อสังเกตไว้อย่างนี้ก่อน


4. ปัญหาการตีความเสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ กับความผิดตามมาตรา 215 แห่งประมวลกฎหมายอาญา

ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์
ประเด็นปัญหาการตีความเสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ กับความผิดตามมาตรา 215 แห่งประมวลกฎหมายอาญา ที่อ.บรรเจิดยกขึ้นมานี้ไม่ได้ปรากฎอยู่ในคำสั่งไม่รับฟ้องของศาลปกครอง แต่ศาลเขียนไว้ว่า เมื่อเจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการดำเนินการต่างๆ ก่อให้เกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมือง เมื่อเป็นการขัดต่อกฎหมายอาญาและน่าจับกุม ผมเองไม่แน่ใจว่าตอนที่แจ้งฐานความผิดพูดถึงเรื่องนี้หรือไม่
อย่างไรก็ดี ความผิดฐานนี้เป็นความผิดที่มีปัญหาในตัวเอง คือถ้าเราดูให้ดี ถ้าเราไปรับความผิดฐานนี้ตั้งแต่ต้น พูดไปกลายเป็นประเด็นในทางอาญาอีกด้วยว่าหากกรณีลักษณะนี้ ตำรวจตีความเรื่องนี้เป็นเรื่องของอาญา ก็จะไม่สามารถมีการชุมนุมเกิดขึ้นได้เลย มันไม่มีทางที่จะเกิดการชุมนุมได้เลย เพราะมันจะเข้าองค์ประกอบอย่างนี้หมด
เพราะฉะนั้นความจริงมาตรา 215 แห่งประมวลกฎหมายอาญา ผมคิดว่ามันมีปัญหาในแง่ของหลักการบัญญัติกฎหมาย อาญาเรื่องของความชัดเจนแน่นอนในตัวของมัน มันมีข้อเรียกร้องในการเขียนกฎหมายอาญาว่าต้องเขียนให้มันชัดเจน แน่นอนไม่ใช่ว่าปล่อยให้เป็นดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ที่จะบอกหรือที่จะเห็น แต่ถ้ากฎหมายเขียนแบบนี้ที่จะเห็นในเชิงการตีความ ควรต้องเอาตัวบทรัฐธรรมนูญเป็นเครื่องช่วยตีความ คือถ้าเกิดไปตีความอย่างนี้การชุมนุม มันจะมีไม่ได้
ประเด็นตอนนี้ค่อนข้างชัดเจนว่า หากเห็นว่าเป็นการก่อให้เกิดความวุ่นวายขึ้น และจะเข้าไปห้ามการชุมนุม มันก็ยังไม่ถึงขั้นที่เป็นความผิดอาญาได้ เพราะหากบอกว่าเป็นความผิดอาญา มันจะไม่สามารถชุมนุมหรือมีการชุมนุมได้เลย เพราะมันจะมีความผิดทางอาญาหมด การชุมนุมตามรัฐธรรมนูญกับความผิดอาญามันไม่ไปด้วยกัน มันไม่อาจเป็นการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญได้ 2 เรื่องนี้ มันขาดจากกัน
นี่คือความเห็นของผม ความจริงประเด็นในเรื่องนี้มันควรจะเป็นว่า อยู่ในขอบข่ายของทางปกครองหรือทางอาญา ผมเองยังเห็นโน้มเอียงไปในเบื้องต้น ถ้ามันไม่เห็นประจักษ์ชัดในเรื่องของความผิดของอาญา มันน่าจะเป็นเรื่องที่อยู่ในแดนของกฎหมายปกครองอยู่ แล้วเป็นเรื่องของการที่จะรักษาความสงบเรียบร้อยสาธารณะอยู่ ยังไม่เป็นเรื่องของการใช้กำลังเข้าคลี่คลายอาชญากรรมหรือจับกุมผู้กระทำความผิดอาญาอันเป็นเรื่องที่อยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรม

ดร.กิตติศักดิ์ ปกติ
ผมค่อนข้างเห็นด้วยกับ อ.วรเจตน์ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเด็นที่จะตีความคำว่า “วุ่นวาย” คำว่า “วุ่นวาย” ตามกฎหมายอาญา มันต้องไม่ชอบด้วยกฎหมายเสียก่อน มันถึงจะวุ่นวายได้ ถ้ามันยังชอบด้วยกฎหมายอยู่ มันก็ไม่วุ่นวาย ไม่เชื่อไปถาม สส.ที่ประชุมในสภาฯ ถ้ายังปฏิบัติตามระเบียบข้อบังคับอยู่ ถึงแม้ว่าจะโวยวายกันบ้าง มันก็ไม่เรียกว่าวุ่นวาย ไม่อย่างนั้นตำรวจจับได้ เพราะที่สภาฯ เกิน 10 คนด้วย ในแง่นี้เอง การชุมนุมจึงเป็นอย่างที่ อ.วรเจตน์ว่า และเรื่องนี้มันเชื่อมโยงกับการตีความกฎหมาย หรือการปรับใช้กฎหมายต้องให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ หรือคุณค่าพื้นฐานในรัฐธรรมนูญ อันนี้เป็นหลักเกณฑ์ของ อ.จันทจิรา พูดไว้ว่าเป็นหลักของกฎหมายฝรั่งเศสและเป็นหลักของทางเยอรมันและก็ต้องเป็นหลักของไทยด้วย หลักเกณฑ์เรื่องนี้อยู่ในรัฐธรรมนูญของไทยชัดเจนว่า รัฐธรรมนูญในส่วนที่ว่าด้วยสิทธิเสรีภาพผูกพันองค์การต่อรัฐทั้งปวง ในแง่นี้ตัวอย่างที่เคยเกิดขึ้นมาก
ผมขอยกตัวอย่างอีกกรณีหนึ่งในประเทศเยอรมัน คือมีนักสร้างภาพยนตร์คนหนึ่งสร้างหนังให้กับฮิตเลอร์มาเป็นเวลานาน คือสร้างภาพยนตร์โฆษณาชวนเชื่อ ชวนเชื่อให้รักรัฐบาล หลงรัฐบาลว่ารัฐบาลของฮิตเลอร์มีความเมตตาช่วยเหลือคนจน และทำให้เกลียดคนยิวมาก ต่อมาเมื่อฮิตเลอร์ตายไป แพ้สงครามเรียบร้อยแล้ว ผู้อำนวยการสร้างภาพยนตร์คนนี้ ซึ่งสร้างภาพยนตร์ให้กับรัฐบาล แกยังมีชีวิตอยู่และสร้างภาพยนตร์ด้วย พอแกจะสร้างภาพยนตร์ ก็ปรากฎว่ามีนักเขียนคนหนึ่งก็ป่าวประกาศเขียนบทความให้ประชาชน ต่อต้าน ไม่ไปดูภาพยนตร์เรื่องนี้ เพราะผู้สร้างเป็นสมุนเผด็จการ ผู้อำนวยการสร้างภาพยนตร์ก็เลยไปฟ้องศาล กล่าวหาว่าการกระทำของนักเขียนคนนี้เป็นการไขข่าวแพร่หลาย ทำให้ตนเองหมดทางทำมาหาได้ ซึ่งเป็นการกระทำละเมิดเช่นเดียวกับกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของเรา บัญญัติไว้ชัดเจนเหมือนกันเเลย ศาลชั้นต้นก็บอกเป็นการกระทำละเมิด เนื่องจากไขข่าวแพร่หลายทำให้หนังเขาขายไม่ได้ ฉายก็ไม่มีคนดูหรือมีคนดูน้อยกว่าที่ควร เพราะว่าหลายคนไปคิดว่าผู้อำนวยการสร้างเป็นสมุนเผด็จการ ซึ่งไม่ได้เกี่ยวกับเนื้อหาของหนัง
กรณีนี้เมื่อศาลจะสั่งปรับนักเขียน นักเขียนก็ร้องขึ้นไปจนกระทั่งถึงศาลรัฐธรรมนูญ เพราะแกแพ้คดี ศาลจะปรับแก ถึงศาลรัฐธรรมนูญตัดสินว่าศาลฎีกาเยอรมันตีความกฎหมายโดยไม่คำนึงถึงคุณค่าพื้นฐานตามสิทธิขั้นพื้นฐานในรัฐธรรมนูญ คือการตีความว่าการไขข่าวแพร่หลายเป็นเหตุให้เขาขาดในการทำมาหาได้ มันต้องตีความว่าถ้าเขาใช้สิทธิเสรีภาพในรัฐธรรมนูญแล้ว และถ้าการใช้สิทธิเสรีภาพนั้นไม่เกินเหตุ และก็ไม่ได้เป็นการทำให้เสียสิทธิกันจนอีกฝ่ายหนึ่งสิ้นสิทธิไปเลย มันก็สมควรแก่เหตุ เพราะเขาบอกว่าให้ไม่ยอมรับ ไม่ได้ไปทำลาย หรือว่าไปห้ามไม่ให้ขาย ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินว่าศาลฎีกาเยอรมันตัดสินไม่ถูก ตีความกฎหมายผิด เพราะไม่ได้ตีความของกฎหมายรัฐธรรมนูญใส่ลงไปในกฎหมายแพ่ง
หรือในตัวอย่างอีกคดีหนึ่ง ผู้ประกอบการหนังสือพิมพ์ยักษ์ใหญ่ฉบับหนึ่งสั่งไปยังผู้จำหน่ายทุกแผงว่า หากว่าแผงหนังสือพิมพ์นั้นวางจำหน่ายหนังสือฉบับเล็กซึ่งเป็นคู่แข่งกับตัวหรือเป็นคู่แค้นของตัว จะไม่จัดส่งหนังสือพิมพ์ให้ พวกบรรดาผู้ขายหนังสือพิมพ์ทั้งหลายก็งดรับหนังสือพิมพ์ฉบับเล็กเพื่อที่จะได้ขายหนังสือพิมพ์ขนาดใหญ่ได้ หนังสือพิมพ์ขนาดเล็กก็เลยฟ้อง พอฟ้องหนังสือพิมพ์ฉบับใหญ่ก็บอกว่าผมใช้เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นไม่เชื่อคุณก็ไปดูคำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ การแสดงความคิดเห็นนั้นมันอาจจะทำให้ไปปิดกั้นการทำมาหาได้ ซึ่งกรณีนี้มันขึ้นไปถึงศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่าหนังสือพิมพ์ยักษ์ใหญ่ใช้สิทธิไปในทางไม่ชอบ เพราะสิ่งที่ทำนี้เป็นการกระทำที่ผูกขาดทางการค้าไปกีดกันการแข่งขันทางการค้าเขา ไม่ใช่การใช้เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นเมื่อปรับใช้รัฐธรรมนูญเองไปในกฎหมายแพ่งแล้ว ในกรณีนี้ต้องลงโทษผู้ประกอบการค้าขนาดใหญ่คนนี้คือบริษัทหนังสือพิมพ์ยักษ์ใหญ่
เราจะเห็นได้ว่ากรณีทำนองเดียวกันนี้ก็ใช้กับคดีก่อนหน้านี้ คือ คดีที่มีประชาชนชุมนุมประท้วงการก่อสร้างโรงงานปรมาณู ในคดีนี้ปรากฎว่าศาลรัฐธรรมมนูญตัดสินต่อไปด้วยว่าตามกฎหมายควบคุมการชุมนุมนั้นกำหนดว่า ถ้าประชาชนจะชุมนุมแล้วละก็จะต้องแจ้งให้ทราบก่อน 48 ชั่วโมง ก็จริงอยู่แต่ก็ชอบด้วยกฎหมาย กฎหมายอย่างนี้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่ถ้าเป็นการชุมนุมโดยพลันของประชาชนซึ่งเกิดจากเหตุฉุกเฉินคดีหรือเกิดจากเหตุจำเป็นอย่างหนึ่งอย่างใดก็ดี ซึ่งไม่สามารถแจ้งได้เพราะเกิดเหตุเดี๋ยวนั้นก็ชุมนุมเดี๋ยวนั้น เหมือนยกตัวอย่างเช่น กรณีที่มีประชาชนไปชุมนุม เมื่อได้ข่าวว่าสถานฑูตไทยในกัมพูชาถูกเผาก็มีการไปชุมนุมที่ถนนแถวสถานฑูตกัมพูชา อย่างนี้ก็เป็นการชุมนุมโดยพลัน มันจะแจ้งก็แจ้งไม่ได้ ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินไว้เลยว่าถ้าตีความกฎหมายที่บอกจะชุมนุมก็ต้องแจ้งหรือมาจำกัดสิทธิเสรีภาพได้ เขาจำกัดเพื่อที่ทางราชการจะได้จัดเตรียมไว้สำหรับอำนวยความสะดวกและก็สำหรับที่จะจัดเตรียมการจราจรเพื่อจะที่ให้การชุมนุมนั้นสงบเรียบร้อย เพราะฉะนั้นในบางกรณีไม่สามารถแจ้งล่วงหน้าได้ก็ไม่เป็นความผิดทั้งๆ ที่กฎหมายเขียนไว้เลยว่าผู้ใดไม่แจ้งมีความผิด เมื่อตีความไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแล้วจะนำมาใช้กับกรณีอย่างนี้ไม่ได้
ผมยกตัวอย่างประกอบขึ้นมาว่า ในกรณีของเราปล่อยศาลไทยปรับใช้อย่างไร แต่ในต่างประเทศ กรณีที่มีการเดินเข้าหาผู้ชุมนุมโดยผู้ชุมนุมไม่ได้ทำอะไร ถ้าข้อเท็จจริงเป็นอย่างที่ว่าหลายคนก็บอกว่าข้อเท็จจริงผู้ชุมนุมใช้ความรุนแรงแล้ว แต่ข้อเท็จจริงที่ปรากฏหลายๆ ฝ่ายก็บอกผู้ชุมนุมอยู่เฉยๆ ตำรวจดาหน้าเข้าหาเป็นเหตุให้ตื่นตกใจและตระหนกกันแล้วมีการตีกัน กรณีอย่างนี้ตำรวจเป็นฝ่ายก่อเหตุเมื่อเป็นอย่างนี้แม้ว่าการกระทำของตำรวจไม่ใช่เป็นการออกคำสั่งทางปกครอง เพราะว่าไม่ได้กำหนดสิทธิของอีกฝ่ายหนึ่งอย่างไรเลย แต่เป็นการกระทำทางปกครองอย่างที่ อ.วรเจตน์ว่า นั้นก็คือใช้อำนาจในทางปกครองเพื่อที่จะระงับเหตุที่จะมีมาในทางปกครอง ไม่ไช่ที่จะมีมาในทางอาญา ถ้าจะมีมาในทางอาญาต้องปรากฏว่ามีการกระทำความผิดหรือมีเหตุการณ์ใกล้ชิดแสดงให้เห็นแล้วว่าภยันตรายที่เป็นภยันตรายในทางกฎหมายอาญาต้องเกิดขึ้นแน่นอน


5. ปัญหาเกี่ยวกับการใช้เสรีภาพในการชุมนุมในประเทศไทย
(นำเสนอในการเสวนา โดยคุณไพโรจน์ พลเพชร เลขาธิการสมาคมสิทธิเสรีภาพของประชาชน)

เวลาพูดถึงการชุมนุม เสรีภาพในการชุมนุมในประเทศขบวนการชุมนุมมีมาตลอด องค์ประกอบของการชุมนุมที่ผ่านมามีหลายอย่าง หนึ่ง-ต้องเดินขบวน แน่ๆ ทุกครั้ง หลายครั้งบ่อยครั้งของการชุมนุมต้องมีการเดินขบวน สอง-ต้องมีการพูด การกระจายเสียงต้องใช้เสียงกันอย่างเต็มที่ต้องมีการอภิปรายต้องพูด คือต้องใช้เสรีภาพในการพูดด้วย ขณะเดียวกันติดโปสเตอร์เต็มไปหมดเขียนคำขวัญ คือองค์ประกอบพวกนี้มีหมดมีครบถ้วนทุกอย่าง จึงจะเรียกว่าการกระทำแบบรวมกลุ่ม การกระทำรวมหมู่เพื่อแสดงออกในความคิดเห็นทางการเมือง ดังนั้นจึงเห็นว่าองค์ประกอบการชุมนุมมันจึงมีเสรีภาพอย่างอื่นประกอบกันหมด เช่น ต้องพูดได้ ไม่ใช่ว่าจำกัดไม่ให้พูด ต้องติดโปสเตอร์ได้ ในที่ชุมนุม ต้องเดินขบวนได้ ต้องใช้ที่สาธารณะได้ มันจึงจะเรียกเป็นการชุมนุมแบบรวมหมู่ หรือการกระทำแบบรวมหมู่ ถึงที่สุดแนวคิดเรื่องการชุมนุมที่บอกว่าในการกระทำรวมหมู่เพื่อแสดงออกในความคิดเห็นทั้งต่อรัฐบาลและต่อสาธารณะ เพื่อบอกกับสาธารณะว่าตัวเองคิดเห็นต่อกิจการสาธารณะหรือผลประโยชน์ของตนเองเป็นอย่างไร เป็นกระบวนกา

ก็ถือว่าเป็นความรู้ที่เราควรทราบไว้บ้าง เรามีกฎหมายตัวเดียวกันแต่ปัญหาที่เกิดเพราะว่าตีความคนละอย่างเหมือนกับจะตีความเข้าข้างตน แล้วการชุมนุมผมมองว่ามันไม่ได้เกิดโดยธรรมชาติจากใจของทุกคน มันเป็นมอบ ที่จัดตั้งมีเงินเข้ามายุ่งเกี่ยวในการก่อตั้งมวลชนจำนวนมาก อันนี้น่าเป็นห่วงคับ ท่านรองอรรถเข้าใจหามาให้อ่านนะ

ถ้าผมไม่ติดธุระส่วนตัว
อยากจัดกิจกรรมซักอย่าง กะว่าจะไปคุยวันสอบ
แต่เลื่อนสอบไปซะแล้ว เอาเป็นวันนัดติวละกัน

attakorn พิมพ์ว่า:ถ้าผมไม่ติดธุระส่วนตัว
อยากจัดกิจกรรมซักอย่าง กะว่าจะไปคุยวันสอบ
แต่เลื่อนสอบไปซะแล้ว เอาเป็นวันนัดติวละกัน

ยินดีรับฟังทุกประเดนครับ เอาไงเอากันน่ะ